Audiovizual. Publicitate comparativă şi înşelătoare. 2. Spot publicitar. Dreptul de control al CNA. Decizie prin care se solicită oprirea de la difuzare a unui spot publicitar. 3.Interes legitim. Promovarea acţiunii privind anularea actului administrativ de către un terţ vătămat

1. Spotul publicitar prin care se face trimitere directă la un anumit furnizor de telefonie fixă şi sugerează, contrar realităţii, că instalarea unui telefon fix este în prezent un proces de lungă durată, oniţându-se, totodată a se preciza că este vorba de două tipuri diferite de servicii de telefonie, intră în categoria publicităţii comparative şi înşelătoare.

2. CNA are posibilitatea de a lua măsurile pe care le consideră corespunzătoare în domeniul publicităţii, inclusiv aceea de a transmite posturilor TV o solicitare de a opri de la difuzare un spot publicitar care încalcă prevederile legale incidente în materie.

Luarea unei astfel de măsuri, întemeiată pe dispoziţiile art. 107 şi art. 108 din Decizia CNA nr 187/2006, nu este condiţionată de emiterea în prealabil a unei somaţii de intrare în legalitate constatatoare prin care să se reţină săvârşirea unei contravenţii, solicitarea fiind transmisă tocmai pentru a se evita aplicarea unor sancţiuni.

3. Efectele deciziei în baza căreia s-a transmis solicitarea de a opri de la difuzare spotul publicitar se produc şi asupra benefici anul ui acestuia, justificându-se astfel invocarea vătămării unui interes legitim pentru promovarea unei acţiuni în contencios administrativ.

(ÎCCJ, Secţia de contencios administrativ şi fiscal, decizia nr. 3841 din 10 octombrie 2007 trimisă de Judecător Adriana Deneş)

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa civilă nr. 470 din 13 februarie 2007, a respins ca neîntemeiată acţiunea formulată de reclamanta SC T. SA, în contradictoriu cu pârâtul CNA pentru anularea Deciziei nr. 485 din 27 iulie 2006, respingând în prealabil excepţia inadmisibilităţii acţiunii invocată de pârât.

Pentru a hotărî astfel, prima instanţă a reţinut, în esenţă, următoarele:

Prin Decizia nr. 485 din 27 iulie 2006, emisă de CNA, s-a solicitat posturilor de televiziune care difuzează spotul publicitar „Z.F.T”, ce reprezenta promovarea serviciilor de telefonie ale reclamantei, să oprească de îndată difuzarea acestora, atât varianta standard, cât şi pe cea prescurtată, până la intrarea în legalitate.

Este adevărat că această decizie nu este adresată societăţii reclamante, însă ea îndeplineşte toate condiţiile prevăzute de art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004 pentru a fi considerată un act administrativ ce face obiectul unei acţiuni în justiţie întemeiat pe dispoziţiile acestei legi.

De altfel, motivele pentru care pârâtul a invocat excepţia inadmisibilităţii nu au vizat natura actului administrativ contestat, ci existenţa dreptului şi interesului legitim al reclamantei de a-l contesta.

În acest sens, se apreciază că admisibilitatea acţiunii se întemeiază pe dispoziţiile art. 7 alin. (3) coroborate cu art. 11 din Legea nr. 554/2004, din care rezultă că poate formula o acţiune pentru anularea unui act administrativ unilateral şi o terţă persoană în raport cu acesta, cum este cazul în speţă.

Efectele deciziei atacate se produc şi asupra reclamantei în calitatea sa de beneficiar al clipului publicitar, cu consecinţe negative asupra imaginii societăţii, dar şi de natură patrimonială, astfel încât aceasta justifică un interes legitim, fiind îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 1 din Legea nr. 554/2004.

Din această perspectivă, problema admisibilităţii acţiunii trebuie să se limiteze la existenţa dreptului sau interesului legitim, ca o condiţie de exerciţiu a dreptului la acţiune, problema caracteristicilor acestora, precum şi a efectivei vătămări putând forma numai obiectul analizei fondului cauzei.

Examinându-se fondul cauzei, s-a reţinut că decizia atacată este urmarea unei sesizări a societăţii R. cu privire la respectivul spot publicitar, sesizarea comunicată anterior reclamantei, care şi-a exprimat punctul de vedere cu privire la aceasta.

În motivarea deciziei se arată că membrii Consiliului au urmărit spotul publicitar şi au constatat că au fost încălcate dispoziţiile art. 6 şi 8 din Legea nr. 148/2000 privind publicitatea, întrucât acesta este înşelător şi realizează o publicitate comparativă, sugerând publicului să renunţe la telefonia fixă din cauza unei presupuse durate îndelungate a instalării acesteia, ceea ce contravine dispoziţiilor art. 107 şi 108 din Codul audiovizualului, o astfel de campanie de promovare putând afecta şi interesele operatorilor de telefonie fixă şi în special ale societăţii R., în prezent cel mai mare operator din România.

Decizia atacată nu a fost emisă în temeiul art. 19 din Legea nr. 504/2002 privind audiovizualul, întrucât CNA nu a aplicat o sancţiune contravenţională, ci măsura interzicerii difuzării unui spot publicitar, întemeiată pe art. 107 şi 108 din Decizia CNA nr. 187/2006 privind Codul de reglementare a conţinutului audiovizualului.

Pentru luarea acestei măsuri nu era necesară întocmirea unui proces-verbal de contravenţie în conformitate cu dispoziţiile O.G. nr. 2/2001, acest act normativ nefiind aplicabil în cazul deciziilor CNA care trebuie să îndeplinească numai condiţiile de validitate prevăzute de art. 15 din Legea nr. 504/2002.

În al doilea rând, Curtea a apreciat că măsura nu trebuia să fie luată subsecvent aplicării unei sancţiuni contravenţionale şi nici cu respectarea procedurii prevăzute de art. 90 şi urm. din Legea nr. 504/2002, nefiind necesară emiterea unei somaţii de intrare în legalitate, aşa cum susţine reclamanta.

Această procedură este reglementată în favoarea persoanei sancţionate care, potrivit Legii nr. 504/2002, nu poate fi beneficiarul unui spot publicitar, ci numai societatea care difuzează reclama.

Decizia contestată a fost emisă în mod legal şi transparent, în concordanţă cu dispoziţiile Legii nr. 504/2002, în cadrul atribuţiilor generale ale CNA, ca autoritate de reglementare şi control în materia audiovizualului şi cu respectarea condiţiilor de validitate în ceea ce priveşte cvorumul de şedinţă şi numărul de voturi necesare pentru adoptarea ei.

Astfel, exercitându-şi dreptul de control asupra conţinutului programelor oferite de radiodifuzori, inclusiv în domeniul publicităţii, CNA a intervenit pentru respectarea dispoziţiilor legale referitoare la publicitate prevăzute de Legea nr. 148/2000 şi Decizia nr. 187/2006, fără a contesta existenţa unei contravenţii.

Cât priveşte temeinicia măsurii, Curtea a apreciat că spotul publicitar încalcă dispoziţiile art. 6 din Legea nr. 148/2000 care interzice publicitatea înşelătoare, prin aceasta înţelegându-se publicitatea care, în orice fel, induce sau poate induce în eroare orice persoană, precum şi cele ale art. 8 potrivit cărora este interzisă publicitatea comparativă, dacă se compară bunuri sau servicii având destinaţii diferite, dacă este înşelătoare, discreditează sau denigrează alte bunuri şi servicii.

S-a reţinut că spotul publicitar poate induce în eroare publicul şi face o publicitate comparativă întrucât nu este clar, creează confuzia între terminalul de tip fix, care are marca înregistrată „Z.F.T” (şi care poate fi utilizat în cadrul reţelei mobile) şi serviciul de telefonie fixă, generând şi impresia că serviciul promovat este un serviciu de telefonie fixă, preferabil celor existente.

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs, în termenul legal, reclamanta SC T. SA solicitând modificarea ei în sensul admiterii acţiunii şi anulării Deciziei nr. 485 din 27 iulie 2006, emisă de CNA.

A fost invocat motivul de nelegalitate prevăzut de art. 305 pct. 9 C. pr. civ., solicitându-se, totodată, examinarea cauzei prin prisma dispoziţiilor art. 3041 C. pr. civ., întrucât hotărârea a fost pronunţată cu stabilirea greşită a situaţiei de fapt deduse judecăţii.

Dezvoltând motivul de recurs invocat, recla-manta-recurentă a susţinut, în esenţă, următoarele:

Instanţa de fond a făcut o confuzie gravă între normele de drept procesual şi cele de tip material, constatând faptul că decizia CNA nu a fost emisă în temeiul art. 91 din Legea nr. 504/2002 pe motiv că nu s-a aplicat o sancţiune contravenţională, ci numai măsura interzicerii difuzării unui spot publicitar, întemeiată pe art. 107 şi 108 din Decizia nr. 187/2006 privind Codul de reglementare a conţinutului audiovizualului.

În opinia recurentei, caracterul înşelător al unei reclame nu putea fi constatat decât de către reprezentanţii împuterniciţi ai CNA, după procedura expres menţionată în Legea nr. 148/2000 şi O.G. nr. 2/2001, intimatul având obligaţia să întocmească un proces-verbal de constatare a contravenţiei concomitent aplicării măsurii interzicerii reclamei, care să îndeplinească şi condiţiile de formă prevăzute de lege.

În plus, este eronată interpretarea instanţei de fond în ceea ce priveşte dispoziţiile art. 94 din Legea nr. 504/2002, întrucât aceasta este o lege specială în materia contravenţională, iar în lipsa unei stipulaţii exprese contrare se completează cu actul normativ cadru, respectiv cu O.G. nr. 2/2001.

Prin urmare, măsura în discuţie, care constituie o măsură accesorie în materia dreptului contravenţional, nu putea fi dispusă decât ca o măsură complementară, în baza unui act care să constate şi să sancţioneze contravenţia de publicitate înşelătoare.

Mai mult, susţine recurenta, dacă ar fi trecut peste obligativitatea constatării prealabile a contravenţiei CNA nu putea interzice imediat publicitatea, fără a emite în prealabil o somaţie, în condiţiile art. 19 din Legea audiovizualului.

Sub aspectul stării de fapt, instanţa s-a aflat într-o evidentă confuzie, asimilând terminalul „Z.F.T.” cu reţea fixă de telecomunicaţii, întrucât caracteristica terminalului de a fi fix sau mobil diferă de natura serviciului de telecomunicaţii, care este, la rândul său, mobil sau fix.

În plus, faţă de abonaţi nu are nici o relevanţă dacă terminalul este de tip fix sau mobil, spotul „Z.F.T.” neputând fi clasificat drept înşelător doar pe motivul preferinţei pentru serviciile telefoniei mobile.

Recursul nu este fondat.

Analizând actele dosarului, motivul de nelegalitate invocat de recurent şi examinând cauza sub toate aspectele, conform art. 3041 C. pr. civ., Înalta Curte a constatat că hotărârea atacată a fost dată cu aplicarea corectă a tuturor dispoziţiilor legale incidente în materie, neputând fi reţinut niciun motiv de natură să impună casarea sau modificarea acesteia, pentru considerentele în continuare arătate.

Sub aspect procedural, prima instanţă a reţinut în mod corect că decizia contestată nu a fost emisă în temeiul art. 91 din Legea nr. 504/2002, ca decizie de sancţionare, aceasta fiind întemeiată pe dispoziţiile art. 107 şi art. 108 din Decizia CNA nr. 187/2006 privind Codul de reglementare a conţinutului audiovizualului şi art. 6 şi art. 8 din Legea publicităţii nr. 148/2000, care interzic publicitatea înşelătoare şi comparativă.

Prin urmare, neîmbrăcând forma unei astfel de decizii, nu era necesară respectarea procedurii prevăzute de art. 90 şi următoarele din aceeaşi lege şi nici întocmirea unui „proces-verbal de constatare a contravenţiei”, concomitent cu luarea unei măsuri de interzicere a publicităţii, cum pretinde recurenta.

În fapt, a fost vorba de o decizie prin care CNA a transmis posturilor de televiziune o solicitare de a opri de la difuzare un spot publicitar care încalcă prevederile legale din domeniul audiovizualului referitoare la publicitate.

Or, CNA, ca organ de reglementare şi de control în materia audiovizualului, are posibilitatea de a lua măsurile pe care le consideră corespunzătoare şi în domeniul publicităţii, neexistând nicio dispoziţie legală care să interzică o solicitare de natura celei în discuţie.

Această solicitare cu caracter prealabil şi conformă cu practica CNA în materie a fost transmisă pentru evitarea aplicării unor sancţiuni, pornind de la considerentul că astfel de spoturi nu reprezintă creaţia radiodifu-zorilor, cărora le revine însă obligaţia de a le transmite numai în condiţiile respectării regimului difuzării publicităţii în audiovizual.

Decizia în baza căreia s-a transmis respectiva solicitare a fost luată în mod transparent, ca urmare a verificării sesizării societăţii R., transmisă reclamantei, în limita atribuţiilor conferite de lege CNA şi în exercitarea dreptului de control, fără a se constata existenţa unei contravenţii şi cu respectarea condiţiilor de validitate prevăzute de art. 15 din Legea nr. 504/2002.

Luarea unei astfel de măsuri nu era condiţionată de emiterea în prealabil a unei somaţii de intrare în legalitate şi nici de întocmire concomitentă a unui act constatator prin care să se reţină săvârşirea unei contravenţii, cum pretinde recurenta, solicitarea fiind transmisă tocmai pentru evitarea aplicării unor sancţiuni.

Pe de altă parte, nici în materie contravenţională CNA nu întocmeşte procese-verbale de contravenţie, ci emite decizii având caracterul unor acte administrative de autoritate supuse numai condiţiilor de fond şi formă prevăzute de Legea nr. 504/2002 ca lege specială, derogatorie de la dreptul comun în materie, respectiv de la prevederile O.G. nr. 2/2001, aprobată cu modifi-cări prin Legea nr. 180/2002, a căror incidenţă nu putea fi reţinută în speţă.

Această concluzie se impune şi prin prisma dispoziţiilor art. 94 din Legea nr. 504/2002, cum corect a reţinut instanţa de fond, legiuitorul înţelegând să extindă aplicabilitatea O.G. nr. 2/2001 numai contravenţiilor constatate de Ministerul.
Sub aspectul temeiniciei măsurii, s-a concluzionat, de asemenea, în mod corect, că nu se impune anularea deciziei contestate, spotul publicitar încălcând dispoziţiile art. 6 şi art. 8 din Legea nr. 148/2000 privind publicitatea şi pe cele ale art. 107 şi art. 108 din Codul audiovizualului.

CNA a decis să solicite posturilor TV oprirea de la difuzare a spotului „Z.F.T.” atât varianta standard, cât şi pe cea prescurtată, până la intrarea în legalitate, ca urmare a examinării sesizării societăţii R.

Autoarea sesizării a considerat că spotul respectiv intră în categoria publicităţii comparative şi înşelătoare, întrucât face trimitere directă la societatea R., ca principal furnizor de telefonie fixă din România, şi sugerează că instalarea unui telefon fix este în prezent un proces de lungă durată, ceea ce nu corespunde realităţii.

S-a precizat că spotul se fondează pe exploatarea unei percepţii învechite, datând dintr-o perioadă anterioară în care instalarea unui telefon fix necesita un timp îndelungat şi induce ideea că această situaţie este în continuare de actualitate, întrucât sugerează că cererea se rezolvă chiar după decesul solicitantului, realitatea fiind însă cu totul alta, în prezent 99% din cererile de instalare soluţionându-se în termen de 5 zile.

Exprimându-se punctul de vedere cu privire la această sesizare, reclamanta a susţinut că spotul exploatează metaforic o situaţie reală, a cărei existenţă pe piaţa telecomunicaţiilor este indubitabilă, dar numai în sensul că instalarea unui telefon care foloseşte tehnologie mobilă, fără fir, este mult mai rapidă decât instalarea unei linii telefonice fixe.

Conţinutul spotului redat în raportul de monitorizare ataşat la dosar atestă însă caracterul justificat al concluziei CNA cu privire la caracterul înşelător al acestuia, atât cu privire la tipul serviciului, cât şi cu privire la durata de punere în funcţiune. Aceasta întrucât se creează impresia unui serviciu telefonic fix alternativ, omiţându-se a se preciza că, în realitate, este vorba de un serviciu telefonic mobil şi, fiind vorba de două tipuri diferite de servicii de telefonie, perioada de instalare poate induce în eroare publicul.

De asemenea, întrucât instalarea unui post fix presupune conectarea la o reţea terestră, termenul de 5 zile este un termen rezonabil, realitatea fiind cu totul alta decât cea prezentată.

Spotul în discuţie realizează şi o publicitate comparativă, sugerând publicului să renunţe la telefonia fixă din cauza unei presupuse durate îndelungate de instalare, iar o astfel de campanie de promovare poate afecta interesele operatorilor de telefonie fixă, inclusiv ale autorului sesizării, cum corect s-a reţinut prin decizia contestată.

Faţă de cele expuse, Înalta Curte a constatat că nu este incident în speţă motivul de nelegalitate prevăzut de art. 304 pct. 9 C. pr. civ., invocat de recurenta-reclamantă, ca de altfel niciun alt motiv care să fie invocat din oficiu, în condiţiile art. 306 alin. (2) C. pr. civ. şi, în consecinţă, în temeiul art. 314 alin. (1) C. pr. civ. a respins recursul ca nefondat.