Cerere de anulare a deciziei de declarare admisibilă a ofertei din cadrul licitației publice

CURTEA DE APEL TÎ RGU M____

SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE C_________ ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

ECLI:RO:CATGM:2020:005.xxxxxx

Dosar nr. XXXXXXXXXXX

Nr. de înregistrare ca operator de date cu caracter personal – 3132

DECIZIA Nr. 362/R

Ședința publică din 15 i ulie 2020

Completul constituit din:

PREȘEDINTE M______ F________

Judecător A_____ T____

Judecător G_______ G______ C_____

Grefier M_____ C________

Pe rol se află plânger ea formulat ă de petentul-autoritate contractantă M_________ TG. M____, împotriva Deciziei nr. 946/C10/ 908 din 11 iunie 2020 pronunțate de Consiliul N_______ de Soluționare a Contestațiilor .

În lipsa părților.

Se constată că dezbaterile asupra plângerii au avut loc în ședința publică din data de 13 iulie 2020, desfășurarea acestora și concluziil e părților fiind consemnate în î ncheierea de ședință d e la acea dată, care face parte integrantă din prezenta d ecizie, pronunțarea fiind amânată pentru ziua de astăzi, 15 iulie 2020.

CURTEA DE APEL

Deliberând asupra plângerii declarate, constată următoarele:

Prin decizia nr. 946/C10/908 din 11.06.2020, Consiliul N_______ de Soluționare a Contestațiilor (C.N.S.C.), în temeiul art. 26 alin. 2 lit. a și b din Legea nr. 101/2019, a admis contestația formulată de către __________________ SRL, în contradictoriu cu Pri măria Municipiului Tîrgu M____.

Adoptând ace a stă decizie a dispus anularea deciziei de declarare admisibilă a ofertei depuse de _____________ Protecție SRL, anularea raporturilor procedurii nr. 13/ 05.05.2019, nr. 14/05.05.2019 și nr. 15/05.05.2019 și a tuturor comunicărilor subsecvente acestora

Având în vedere prevederil e art. 26 alin. 5 din Legea nr. 101/2016, Consiliul a dispus continuarea procedurii, după îndeplinirea dispozițiilor de mai sus, prin stabilirea ofertei câștigătoare dintre ofertele admisibile, potrivit motivării, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicarea prezentei decizii.

Consiliul a constat at că în urma organizării procedurii de licitație deschisă on-line pentru atribuirea acordului-cadru de servicii având ca obiect pază pentru trei loturi, a fost declarat câștigător al procedurii în cadrul fiecărui lot ofertantul S.C. BS Pază și Protecție S.R.L., cu prețul cel mai mic ofertat, criteriul de atribuire stabilit fiind #cel mai bun raport calitate-preț”.

Contestația a fost promovată de ofertantul clasat pe locul al doilea în cadrul fiecărui lot, asocierea S.C. A____ S_______ S.R.L. – S.C. Tetra Sistems Guard S.R.L.

Răspunzând criticilor contestatorului care vizează subdimensionarea cheltuielilor cu concediul de odihnă și cu sporurile ofertând un tarif orar pentru postul permanent de pază de 24/24, fără respectarea obligațiilor minime și imperative prevăzute de lege în sarcina unui angajator, Consiliul efectuează un calcul minimal incluzând elementele pe care le-a apreciat ca fiind obligatorii, rezultând, în opinia acestuia că tariful ofertat nu este de natură să asigure îndeplinirea contractelor la parametrii calitativi și cantitativi solicitați prin caietul de sarcini. Reține Consiliul că tariful ofertat nu respectă obligațiile minime și imperative stabilite în sarcina oricărui angajator de Legea nr. 53/2003 și de legislația în vigoare în domeniul salarizării, la momentul 2020.

Susținând necesitatea cuprinderii în calcul a cheltuielilor obligatorii, Con siliul are în vedere că acordarea de zile libere pentru munca prestată în orele de noapte și munca în sărbătorile legale conduce la angajarea unui număr suplimentar de agenți care să le acopere, costurile totale fiind aceleași.

Cu referire la acoperirea indemnizațiilor pentru concediul de odihnă din alte surse în afara celor prevăzute în contract Consiliul a decis că este inacceptabilă o astfel de susținere .

Deși Consiliul a avut în vedere clarificările solicitate de autoritatea contractantă cu privire la ofertele financiare ale competitorului BS Pază și Protecție, a apreciat că acestea s-au limitat la prezentarea unor explicații sumare, neconvingătoare, iar argumentul autorității în susținerea tarifului scăzut nu a fost primit având în vedere că în calculul minimal efectuat de Consiliu nu a fost introdusă contribuția la bugetul de stat „fondul de handicap”.

Împotriva acestei soluții, la 1 iulie 2020, M_________ Tîrgu M____ a formulat plângerea înregistrată sub nr. XXXXXXXXXXX, criticile acesteia vizând aspec te de nelegalitate.

În principal a solicitat admiterea plângerii , anularea Deciziei nr. 946/C10/908 din data de 11.06.2020 a Consiliului N_______ de Soluționare a Contestațiilor și pe cale de consecință anularea în totalitate a deciziei atacate, în sensul respingerii contestației formulate de _____________________ ca nefondată, iar în subsidiar , modificarea în parte a Deciziei nr. 946/C 10/908 din data de 11.06.2020, în sensul anulării în parte a procedurii de achiziție, având ca obiect „ Acord cadru de Serv icii de pază 3 loturi ” – loturile 1, 2 și 3 cod CPV xxxxxxxx-5, sub aspectul inadmisibilității inclusiv a ofertelor depuse de către contestatorul __________________________ informațiilor de natură financiară cuprinse în contestația depusă de către acesta.

1.

În susținerea plângerii , M_________, pornind de la atribuțiile comisiei de evaluare conform dispozițiilor art. 127 H.G. nr. 395/2016 din 2 iunie 2016 și de la competențele jurisdicționale ale Consiliului N_______ de Soluționare a Contestațiilor , decurg ând din prevederile art. 26 ale Leg ii nr. 101/2016 din 19 mai 2016, a susținut că au fost depăși te atribuțiile prevăzute de lege, fiind în prezența situați ei defin ită în doctrină drept extra petita , Consiliul a acordat ceea ce nu s-a cerut, analogă celei r eglementate de Codul de p rocedură c ivilă . În consecință, potrivit art. 26 alin. 10 din Legea nr. 101/2016, Consiliul nu poate interveni în activitatea autorității contractante și nu poate decide atribuirea contractului către un anumit operator economic.

Deși intimata S.C. A____ Secutity S.R.L. a formulat întâmpinare nu a combătut acest argument.

Curtea de Apel , observând argumentul autorității contractante reține că, în esență, două critici sunt subsumate acestuia , prima , care are în vedere depășirea de căt re Consiliu a competenței sale prin imixtiune în activitatea comisiei de evaluare, a doua are în vedere depășirea limitelor învestirii, prin pronunțarea unei soluții prin care dezleagă aspecte asupra cărora nu a fost sesizat.

Nici unul din aceste sub-argumente nu este dezvoltat în raport de situația particulară a cauzei.

Însă , Curtea reține cu privire la acest prim aspect de nelegalitate că soluția a fost adoptată de Consiliul N_______ de Soluționare a Contestațiilor în concordanță c u dispozițiile legale ce îi guvernează activitatea.

C.N.S.C. este un organism independent cu activitate administrativ-jurisdicțională, limitele în care acesta își desfășoară acest tip de activitate sunt, așa cum a punctat și petenta reglementate de Legea nr. 101/2016. Soluțiile pe care le poate pronunța acesta au în vedere în primul rând limitele învestirii.

Or, contestația cu care a fost sesizat a urmărit anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii, anularea deciziei autorității contractante de desemnare a ofertei câștigătoare, a proceselor verbale intermediare, a raportului procedurii și a tuturor actelor subsecvente; reevaluarea ofertelor conform cerințelor din documentația de atribuire și în conformitate cu prevederile legale; reevaluarea ofertelor tehnice și finan ciare ale ____________ i Protecție SRL conform cerințelor din documentația de atribuire și în conformitate cu prevederile legale și declararea ca neconforme și inacceptabile conform prevederilor legale.

Soluția Consiliului a fost de admitere a contestației și , conform dispozițiilor art. 26 alin.2 lit. a) și b) , anulând actele atacate, în mod logic a dispus măsurile necesare restabilirii legalității, cu indicarea a operațiunilor care urmează a fi realiz ate de autoritatea contractantă în cauză, având în vedere etapa procedurală din achiziție, respectiv continuarea procedurii cu evaluarea ofertelor declarate admisibile.

Se observă că nu s-a decis în mod direct atribuirea contractului către un anumit operator economic, ci au fost verificate criticile de nelegalitate aduse modului evaluare a ofertelor financiare și rezultatului evaluării, efectele produse de această analiză fiind cele identificate de Consiliu , iar ele nu presupun atribuirea contractului către un anumit operator, ci anularea actelor emise cu depășire legii și respectiv continuarea procedurii în vederea desemnării unui câștigător .

Nu se constată deci nici o depășire din cele reclamate de partea care a formulat plângerea, fiind respectate atât limitele învestirii Consiliului dar și competența exclusivă a autorității mai departe în continuarea procedurii .

2.

Un alt doilea argument prezentat în susținerea plângerii a avut în vedere modul de formare a prețului valorificat de Consiliu, care nu a r fi observat că argument ele contestatorul ui _____________________ au drept punct de plecare un c alcul propriu conform legislației aplicabile privind tariful orar/agent de securitate permanent , pentru toate loturile ( fila 3 din Decizia nr. 946/C10/908 a CNSC). În opinia Municipiului, c ontestatorul, cu bună știință , a introdus deci în contestație un calcul al tarifului orar al unui agent de securitate permanent , în condițiile în care în caietul de sarcini mai mult de 2/3 din posturile necesare nu sunt permanente. Mai mult decât atât, îns u și contestatorul a declarat că un tarif sub 17,27 lei nu este sustenabil și este nelegal în condițiile în care chiar tariful orar ofertat de acesta pe loturile 2 și 3 sunt de 16,13 lei/oră și 16,32 lei/oră.

Consecința celor susținute de către contestator este aceea că induce în eroare m embrii completului Consiliului, care se limitează la rândul lor la un calcul propriu asupra tarifului orar al unui agent de securitate permanent (16,29 lei/oră) fără a lua în considerare cele stipulate la nivelul caiet elor de sarcini.

Mai departe, a utoritatea prezintă componența tariful ui unitar de 13,77 lei /oră/ agent de pază conform ofertelor ____________ i Protecție SRL, pentru fiecare din cele trei loturi. În opinia acesteia , calculul este susținut de prevederile art. 126 lit. a din Codul muncii (reducerea programului salariatului de noapte cu o ora față de durata normală a zilei de muncă), de art. 142, coroborat cu art. 139-143 din Codul muncii (opțiunea ofertantului ca pentru munca prestată în sărbătorile legale să se asigure angajaților compensarea cu timp liber corespunzător în următoarele 30 de zile ) .

Totodată, aut oritatea petentă are în vedere că , d eși Consiliul a considerat răspunsul la clarificările solicitate în procedură ofertantului ____________ i Protecție SRL drept inacceptabile, nu a valorificat faptul că acesta are un număr de 286 de agenți de pază care să acopere numărul de ore potrivit cerințelor din caiet e l e de sarcini. Or, t ariful de 16,29 lei/ora la care a ajuns Consiliul este eronat, acesta fiind calculat doar pentru un post permanent de pază 24/24, or , c u titlu de exemplu se arată că Lotul 2 are 34 obiective, din care 8/24 – 33 obiective respectiv 24/24 – 1 obiectiv.

În opinia Municipiului , Decizia pronunțată de CNSC este nelegală atâta timp cât nu se raportează în prevederile documentației de atribuire și a le caiet elor de sarcini care a u stat la baza atri buirii contractelor și se limitează doar la un calcul de tarif orar pentru un agent de pază permanent, cu includerea tuturor sporurilor/indemnizațiilor ce le implică, fără a lua în considerare argumentele depuse de ofertant în susținerea prețului ofertat.

În întâmpinarea depusă, contestatorul intimat _____________________ a reluat argumentele pe care le-a înfățișat Consiliului , în esență susținând că tariful ofertat de BS Pază și Protecție S.R.L. nu are în vedere prevederile Codului muncii, ale Codului fiscal și că deși există varianta compensării cu ore libere plătite acestea trebuie să se regăsească în tarif.

Curtea analizând și acest e critici al e autorit ății contractant e , constată că nu sunt în măsură să infirme soluția criticată.

În primul rând, nu este relevantă în discuție natura postului , dacă este permanent sau nu , pentru că deși posturile așa cum sunt descrise în fiecare caiet de sarcini aferent fiecărui lot, sunt diverse , cu toate acestea chiar ofertantul contestat a prezentat un preț unitar indiferent de caracterul permanent sau nu al postului, n eprezentând deci relevanță critica autorității, căci prețul unitar se aplică atât postului permanent cât și celorlalte tipuri de posturi. (Suplimentar se observă că și tariful estimativ calculat de Municipiu este unul unitar per fiecare lot, cuantumul fiind același de 18 lei)

Mai departe, nu prezintă relevanță la acest moment nici oferta contestatorului S.C. A____ S_______ în condițiile în care nu face obiect al analizei oferta acestuia .

De asemenea, se observă că prețul calculat de Consiliu este unul ce are în vedere postul permanent, nu alte tipuri de posturi și este unul minimal, demonstrativ , nicidecum unul particularizat în funcție de cerințele specifice, similar celui pr ezentat de ofertantul contestat , dar care include sporurile în dispută și costul indemnizației de concediu.

Cu referire la exprimare a în preț a sporurilor de noapte, pentru sărbători legale, respectiv a indemnizației de concediu, se observă că argumentele autorității nu au consistență logică și nici nu au în vedere dispozițiile legale referitoare la modul de formare a prețului.

Astfel, conform art. 187 alin.2 din Legea nr. 98/2016 (2) autoritatea contractantă stabilește oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic pe baza criteriului de atribuire și a factorilor de evaluare prevăzuți în documentele achiziției .

Conform fișei de date a achiziției cap IV.4.2. Modul de prezentare a propunerii tehnice: „prețul încărcat în SEAP va include toate serviciile stabilite precum și cele implicite ce decurg din executarea contractului .”

În cuprinsul art. 210 al Legii ce are în vedere o p ropunere financiară aparent neobișnuit de scăzută , în carul clarificărilor pe care trebuie să le ofere participantul în procedură , se urmărește fundamentarea economică a modului de formare a prețului, prin raportare la serviciile furnizate .

Este ceea ce a urmărit Consiliul în cadrul considerentelor reținute, respectiv omisiunea de a prezenta în cadrul prețului analizat a acelor elemente care generează costuri, cum sunt folosirea unui agent suplimentar în cadrul postului permanent pentru ca agentul care ar fi beneficiar al programului redus să nu beneficieze de spor de noapte, folosirea suplimentară a unor agenți pentru a permite compensarea timpului liber aferent muncii prestate în sărbători legale. Toate sunt în legătură directă cu acest contract, neavând relevanță modul de interferare cu alte contracte ale ofertantului aflate în derulare.

De asemenea, î n privința indemnizației de concediu, legislația impune ca acest cost să se reflecte în raport de serviciul furnizat și nu de modul de organizare a afacerii. Desigur că r eprezintă un cost, nefiind permis ofertantului să nu îl reliefeze, de vreme ce legislația impune formarea costului în raport de serviciul prestat .

P rincipiul rotației agenților de pază între obiective , deși se susține că este unul frecvent utilizat și chiar recomandat pentru acest tip de serviciu, este , la rândul său , generator de costuri, ne evidențiate în răspunsul la clarificări solicitat .

Nu poate fi primit nici argumentul Municipiului potrivit căruia salariul unui agent de pază să poată fi acoperit din unul sau mai multe contracte , atâta vreme cât legislația specială i mpune raportarea la contractul c e se urmărește a fi atribuit.

Acest ultim argument este în legătură directă și cu cea de-a treia critică a autorității care are în vedere principiul utilizării eficiente a fondurilor publice .

3.

Autoritatea petentă combate reținerile Consiliul ui N_______ de Soluționare a Contestațiilor referitoare la imposibilitatea de asigur are a îndeplinir ii contractelor la parametrii calitativi și cantitativi solicitați prin caietul de sarcini în prezența unui preț incorect compus .

Desigur că eficiența economică reprezint ă un scop primordial al sistemului achizițiilor publice, însă tot acest principiu presupune totodată valorificarea elementel or esențiale ale contractării, respectiv obținerea unui serviciu de calitate în tr-un interval de timp determinat .

Acesta este scopul pentr u care regulile impuse de lege trebuie avute în vedere, obținerea unui serviciu în toți parametrii cantitativi și calitativi solicitați.

Or, analiza s-a înscris pe acest e coordonat e , atât contestatoarea cât și Consiliul au avut în vedere că un preț nerealist nu poate conduce la furnizarea unui serviciu în condiții optime, cu efecte negative asupra autorității (care în ipoteza imposibilității continuării executării contractuale anterior termenului stabilit se poate regăsi în situația reluării procedurilor de atribuire) dar și asupra beneficiarilor direcți ai acestor servicii (care sunt interesați de obținerea serviciului pretins la nivelul de calitate urmărit ) .

4.

Argumentelor grupate de Municipiu în cadrul acestui punct și care vizează oferta S.C. A____ S_______ , Curtea le-a oferit un răspuns în cadrul celui de-al doilea punct, reținând în esență că nu face obiect al analizei oferta acestui participant .

Totodată , M_________ apreciază că , în mod nelegal, Consiliul a obligat comisia de evaluare, să respingă ofertele ____________ i Protecție SRL ca neconforme în temeiul prevederilor art. 137 alin. 3 lit. c din HG nr. 35/2016 și a prevederilor art. 210 alin. 4 din Legea nr. 98/2016 și să stabilească oferta câștigătoare din ofertele admisibile, potrivit motivării, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicarea deciziei , în condițiile în care legal se impunea continuarea procedurii prin evaluarea ofertelor rămase și solicitarea documentelor suport primului clasat în vederea îndeplinirii cerințelor de calificare astfel cum au fost declarate la nivel de DUAE. O astfel de decizie, susține M_________ nu ar putea fi aplicată, atâta timp cât nu a fost evaluată etapa sus amintită în vederea declarării ca admisibilă pe ansamblul acesteia a unei oferte (astfel cum este stipulat la nivelul documentației de atribuire, doar ofertantului clasat pe primul loc după aplicarea criteriului de atribuire, i se poate solicita depunerea tuturor documentelor suport de îndeplinire a cerințelor de calificare declarate la nivel de DUAE – aceasta fiind o etapa premergătoare declarării ofertei ca fiind admisibile și care nu s-a realizat pentru ofertantul _____________________).

Față de cele de mai sus afirmate de petentă , Curtea apreciază că M_________ interpretează în mod eronat măsurile dispuse de Consiliu.

Evident că dispozitivul are în vedere continuarea procedurii de la etapa evalu ării ofertelor declarate admisibile, urmând în succesiunea legii solicitarea documentelor suport următorului clasat în vederea îndeplinirii cerințelor de calificare astfel cum au fost declarate la nivel de DUAE , termenul de 10 zile fiind în legătură cu celeritatea derulării procedurii, nu cu necesitatea stabilirii ofertei câștigătoare.

Ar excede analizei cererea subsidiară formulată de petentă, în condițiile în care aceasta însăși a susținut că numai comisia de evaluare este singura îndreptățită legal, la stabilirea ofertelor câștigătoare, iar o analiză a restului ofertelor declarate admisibile nu a avut loc.

Pe cale de consecință, în temeiul în temeiul art. 34 alineat 5 din L egea 101/2016 , plângerea dedusă judecății va fi respinsă ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII

DECIDE :

Respinge ca nefondată plângerea formulată de M_________ Tg. M____ , cu sediul în P-ța V________, nr. 3, jud. M____, cod fiscal xxxxxxx împotriva Deciziei nr. 946/C10/908 din 11.06.2020 a Consiliului emisă de Consiliul N_______ de Soluționare a Contestațiilor .

Definitivă.

Pusă la dispoziția părților , azi, 1 5.07 .20 20 .