Curtea de Apel Targu Mures. Plangere impotriva deciziei C.N.S.C. de anulare a hotărârii date în cursul procedurii de achiziție.

R O M Â N I A

CURTEA DE APEL TÂRGU M____

SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE C_________ ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

Cod ECLI ECLI:RO:CATGM:2021:005.______

Dosar nr. ___________

Nr. de înregistrare ca operator de date cu caracter personal – 3132

DECIZIA nr. 27/R

Ședința publică din 14 ianuarie 2021

Motivele de fapt și de drept privind soluționarea plângerii:

Ca o primă chestiune preliminară, Curtea reține că potrivit dispozițiilor art. 31 alin. 2 din Legea nr. 101/2016 în procedura în fața instanței nu pot fi depuse probe noi, cu excepția înscrisurilor noi, care pot fi depuse, sub sancțiunea decăderii, odată cu plângerea sau odată cu întâmpinările formulate în cauză. acceptabile.

Curtea constată că intimații nu au depus înscrisuri odată cu întâmpinările formulate. În schimb, așa cum se arată în încheierea din 11 ianuarie 2021, de amânare a pronunțării, petenta a depus mai multe înscrisuri, precizate de altfel în considerentele prezentei hotărâri. Însă, Curtea a constatat că aceste înscrisuri sunt, de fapt, înscrisuri ce marchează procedura de atribuire și ele se află la dosarul de achiziție (f. 297 – 314, vol. III). Pe cale de consecință, ele nu vor fi considerate înscrisuri noi, ele fiind câștigate cauzei, urmând ca instanța să le aibă în vedere la analizarea pe fond a cauzei.

În ce privește fondul cauzei, Curtea reține că la data de 25 februarie 2020, prin anunțul de participare nr. CN1019110/25 februarie 2020, petenta S.N.G.N. ROMGAZ S.A., în calitate de autoritate contractantă, a publicat în S.E.A.P. anunțul de participare privind inițierea procedurii de atribuire (f. 316 – 326 dos. C.N.S.C.), cu licitație deschisă, derulată online, pe loturi (loturile A, B și C), a contractului cadru Revizii generale stații de uscare TEG, cu număr de referință ________/2020/S0048.004/TGM și cod CPV principal nr. ________-8 Servicii de întreținere a aparatelor cu gaz (Rev. 2).

Din descrierea achiziției publice, așa cum rezultă din fișa de date anexată anunțului de participare (f. 327 – 330 dos. achiziție publică) lotul A constă în Stații de uscare tip Perry + Hanover Maloney, lotul B în Stații de uscare tip ARMAX, iar lotul C în Stații de uscare tip BIS EMS.

Obiectul viitoarelor contracte pentru cele trei loturi a fost stabilit de autoritatea contractantă ca fiind prestarea serviciilor de mentenanță și revizii anuale în vederea asigurării unei funcționări corespunzătoare, la parametrii nominali a stațiilor de uscare TEG.

Valoarea estimată s-a cifrat la suma de 9.573.920 lei pentru lotul A, 5.967.000 lei lotul B și 9.584.174 lei pentru lotul C, criteriul de atribuire pentru toate cele trei loturi fiind stabilit de autoritatea contractantă „cel mai bun raport calitate – preț”, 95%, și timpul de intervenție pentru mentenanță corectivă imediată, 5% (f. 328, 329, 330 dos. achiziții publice C.N.S.C.).

Prin deciziile nr. 51 și 52 din 19 februarie 2020 au fost numiți, de către autoritatea contractantă, președintele și membrii comisiei de verificare a documentației de atribuire pentru achiziția mai sus amintită, precum și comisiei de evaluare a documentației de atribuire pentru această achiziție. Ultima comisie, potrivit art. 2 din decizia nr. 52, avea ca atribuție principală analiza și verificarea ofertelor tehnice, membrii comisiei având și sarcina întocmirii unui punct de vedere privind analiza economică și a ofertelor depuse, aceste puncte de vedere urmând a cuprinde obligatoriu concluzii privind îndeplinirea/neîndeplinirea cerințelor tehnice și economice de către fiecare ofertă în parte (f. 345 – 346 dos. achiziție C.N.S.C.).

În procedura de achiziție s-au înscris, potrivit propunerile financiare, formularelor de ofertă și actelor anexate acestora, ofertantele, intimate în prezenta cauză, S.C. LAS PROM S.R.L. pentru Lotul B și ASOCIAȚIA CIS GAZ SERVICII S.R.L./CIS GAZ S.A. pentru Loturile A și C.

Relevante în prezenta cauză, pentru soluționarea plângerii petentei S.N.G.N. ROMGAZ S.A., sunt cinci fapte/acte juridice, ce au incidență cu continuarea procedurii de achiziție după data de 5 octombrie (data pronunțării deciziei inițiale de către C.N.S.C. nr. 1816/C6/1678, 1712):

1. La data de 6 martie 2020 a fost emisă, de către autoritatea contractantă, petenta din prezenta cauză, erata nr. 1 la documentația de atribuire privind achiziția de Revizii generale stații de uscare TEG. Modificarea adusă a fost adusă caietului de sarcini și graficului fizic și valoric, poziția 7 prin eliminarea acestei poziții din Lotul B, Mentenanță Corectivă („Reparații coloane uscare – schimbare componente interne și externe din anexa 3.3. (caiet de sarcini) și anexa 2.3. (grafic);
2. Prin procesul verbal 1, înregistrat cu nr. 8661/30 martie al comisiei de evaluare desemnată de autoritatea contractantă (f. 242 – 246 dosar achiziție C.N.S.C.) au fost verificate garanțiile de participare depuse de cele două intimate, ofertante în procedură, în urma verificării fiind declarate admise, cu unanimitatea membrilor prezenți ai comisiei, ofertele din punctul de vedere al garanțiilor solicitate de petentă și depuse de intimate;
3. Prin procesul verbal 2, înregistrat cu nr. 8857/2 aprilie 2020, întocmit de comisia de evaluare (f. 233 – 239, dos. achiziție C.N.S.C.), cu unanimitatea membrilor prezenți, în urma evaluării propunerii tehnice și pe baza informațiilor prezentate de intimatele – ofertante, s-a concluzionat că cele două oferte corespund din punct de vedere tehnic. Concluzia comisiei a fost cea de admitere a ofertelor depuse pentru cele trei loturi, A, B și C, nici una din oferte nefiind respinsă;
4. Procesul verbal nr. 3, care nu are număr de înregistrare și nici dată, dar care este semnat de majoritatea membrilor comisiei de evaluare, emis probabil în luna mai 2020 (f. 206 – 209, dos. achiziție publică C.N.S.C.) și care este în mod cert emis înainte de reanalizarea de către comisia de evaluare în luna august 2020, după cum se va arăta în continuare, a ofertelor depuse, consemnează, practic a doua oară, faptul că ofertele au fost analizate și admise prin procesul verbal 2, nr. 8857/2 aprilie 2020, ofertanții admiși fiind intimata LARS PROM S.R.L. pentru Lotul B și CIS GAZ SERVICII ca lider asociere pentru ASOCIAȚIA CIS GAZ SERVICII S.R.L./CIS GAZ S.A. pentru Loturile A și C. Importanța acestui proces verbal rezidă în faptul că detaliază pașii administrativi derulați pe parcursul achiziției, până la momentul întocmirii lui, inclusiv corespondența între comisia de verificare/evaluare, prin clarificările solicitate de petenta – autoritate contractantă și răspunsurile date de intimatele – ofertante. De asemenea, în acest proces verbal se detaliază parametrii financiari, pe care comisia îi constată a fi îndepliniți în raport cu fișa de date întocmită la debutul achiziției, dar și a parametrilor tehnici. Cu privire la acest din urmă aspect, comisia reține textual că „Comisia de evaluare a evaluat propunerile (…): i. corelării cu propunerile tehnice prezentate; ii. Identificării și remedierii erorilor aritmetice și corectării acestora în condițiile admise de lege; (…)”
5. Prin Decizia nr. 1816/C6/1678, 1712/5 octombrie 2020 dată de C.N.S.C. (f. 83 -99 dos. de achiziție publică C.N.S.C.) au fost admise contestațiile celor două ofertante obligând autoritatea contractantă la continuarea procedurii de atribuire în termen de 15 zile, cu reevaluarea ofertelor de către petenta S.N.G.N. ROMGAZ S.A. Esențial din această decizie, care nu a fost atacată de nici una din părți, astfel că are caracter definitiv (prezumție de legalitate absolută), este faptul că C.N.S.C. a anulat, ca nefiind concordantă cu dispozițiile legale și cu documentația de atribuire astfel cum a fost ea înregistrată în S.E.A.P. de către autoritatea contractantă, Hotărârea de anulare a procedurii nr. 35/7 august 2020, precum și actele subsecvente, respectiv adresele prin care intimatele – ofertante au fost anunțate de faptul că nu îndeplinesc condițiile privind documentația de atribuire, respectiv adresele de comunicare nr. _____/7 august 2020 și nr. _____/7 august 2020, toate aceste acte fiind emise de petentă. În esență C.N.S.C., în decizia mai sus menționată, reține că potrivit art. 129 alin. 1 din H.G. nr. 394/2016 impun, pe de-o parte, ofertantelor obligația de a elabora „oferta în conformitate cu prevederile documentației de atribuire” și, per a contrario, autoritatea contractantă este obligată să evalueze ofertele depuse doar pe baza propriei documentații de atribuire, postată pe S.E.A.P., și nu raportat la alte informații care excedează acesteia și pe care autoritatea contractantă le-a descoperit în etapa de analiză a ofertelor. În fapt, a reținut C.N.S.C., autoritatea contractantă a solicitat să fie completate documentele suplimentar în raport cu cele consemnate în procedura de atribuire. Or, arată C.N.S.C. în hotărârea definitivă, mai sus arătată, ofertele depuse de intimate corespund întocmai, iar în ceea ce privește valoarea totală a fiecărei oferte este, în mod evident, mai mică de valoarea estimată menționată pentru fiecare lot, încadrându-se în limita maximă impusă de autoritatea contractantă în documentația de atribuire.

Ulterior acestei decizii dată de C.N.S.C., prin care autoritatea contractantă, petentă în prezenta cauză, a fost obligată la reevaluarea ofertelor strict în conformitate cu documentația înregistrată inițial în S.E.A.P., autoritatea contractantă – petentă, prin procesul verbal 4, cu nr. _____/2 noiembrie 2020 F(f. 29 – 35 dos. achiziție C.N.S.C.), reia constatarea că propunerile tehnice au fost evaluate de comisia de evaluare, iar rezultatul finalizării acestei faze de evaluare se regăsește în procesul verbal nr. 8857/2 aprilie 2020. Cu toate acestea, în acest proces verbal se arată că din ofertele financiare depuse atât intimata LAS PROM S.R.L., cât și de ASOCIAȚIA CIS GAZ SERVICII S.R.L./CIS GAZ S.A. sunt neconforme pentru că ofertele nu respectă dispozițiile art. 228 alin. 5 din Legea nr. 99/2016, art. 143 alin. 3 și 4 din H.G. nr. 394/2016, respectiv nu respectă documentele achiziției, nu satisface cerințele caietului de sarcini, propunerea financiară nu este corelată cu elementele propunerii. De asemenea, comisia de evaluare constată că ofertele sunt și inacceptabile, întrucât, contrar dispozițiilor art. 140 alin. 5 din H.G. nr. 394/2016 intimatele au modificat prin răspunsurile date comisiei de evaluare conținutul propunerii tehnice și a celei financiare.

Ca urmare a acestor constatări făcute prin procesul verbal 4, nr. _____/2 noiembrie 2020 (f. 21 – 27 dos. achiziții, C.N.S.C.), petenta a emis Hotărârea nr. 58/3 noiembrie 2020 prin care a dispus anularea procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică Revizii generale stații de uscare TEG, Loturile A, B, C. Practic, conținutul acestei hotărâri reia conținutul procesului verbal 4, mai sus detaliat.

Prin adresa cu nr. _____/3 noiembrie 2020 (f. 18 – 20 dos. achiziție C.N.S.C.), petenta i-a comunicat intimatei LAS PROM S.R.L. faptul că oferta sa pentru Lotul B este neconformă și inacceptabilă. În esență, petenta comunică că din verificarea cantitativă a propunerii financiare ar fi fost diferențe cantitative între reperele, cantitățile minime și maxime prevăzute în anexa la caietul de sarcini și oferta financiară și tehnică a intimatei.

De asemenea, prin adresa nr. _____/3 noiembrie 2020 (f. 14 – 17) s-a comunicat intimatei ASOCIAȚIA CIS GAZ SERVICII S.R.L./CIS GAZ S.A. faptul că pentru lotul A s-au identificat erori aritmetice în sumă totală de 100.800 lei, iar pentru lotul C că există neconformități între reperul nr. 8 între caietul de sarcini și oferta depusă.

Analizând toate aceste elemente de fapt, Curtea constată că decizia nr. 2262/C6/2495, 2523/9 decembrie 2020, dată de C.N.S.C., este întemeiată și legală, fiind ferită de orice critici, inclusiv de criticile aduse de petentă prin plângerea formulată la instanță.

Astfel, Curtea reține ca fiind just argumentul C.N.S.C. conform căruia prin decizia dată de acesta, nr. 1816/C6/1678, 1712/5 octombrie 2020, rămasă definitivă, a stabilit cadrul reluării procedurii de atribuire, impunând autorității contractante să țină cont exclusiv de documentația de atribuire publică în S.E.A.P. și a eratei nr. 1/6 martie 2020.

Or, Curtea constată că petenta, prin actele și faptele din procedura de atribuire ulterioare deciziei din 5 octombrie, nu a implementat măsurile de remediere impuse de decizia din 5 octombrie 2020.

Din acest punct de vedere, C.N.S.C. a reținut în această decizie în mod expres faptul că ofertele financiare și tehnice depuse de intimate „corespund întocmai” cu informațiile consemnate în formularele și anexele depuse de către contestatoare. Elementele identificate ulterior de către petentă, prin reanalizarea datelor și informațiilor financiare și tehnice din ofertele depuse de intimate, sunt exterioare și, ca atare, pretinsa lor neconformitate și inacceptabilitate nu pot fi luate în considerare în cadrul procedurii de atribuire din moment ce autoritatea administrativ jurisdicțională a stabilit cu autoritatea publică pe care o deține conform legii, și cu prezumție de legalitate absolută (decizia fiind definitivă) că ofertele concordă cu documentele înregistrate în S.E.A.P. de către petentă.

Totodată, Curtea reține că C.N.S.C. reia argumentul indicat în decizia anterioară, care însă a fost nesocotit de petentă, anume că din punct de vedere aritmetic ambele ofertante – intimate au ofertat în mod corect cantitățile solicitate pentru reperele obiect al procedurii. Din acest punct de vedere, petenta prin hotărârea nr. 58/2020, de anulare a procedurii, a încălcat, în maniera în care a procedat, dispozițiile art. 28 alin. 1 din Legea nr. 101/2016, care prevăd că „decizia Consiliului este obligatorie pentru părțile cauzei”.

De asemenea, în concordanță cu argumentele autorității administrativ jurisdicționale, corect indicate în decizia atacată, Curtea reține că prin procesul verbal 2, înregistrat cu nr. 8857/2 aprilie 2020, întocmit de comisia de evaluare (f. 233 – 239, dos. achiziție C.N.S.C.), cu unanimitatea membrilor prezenți, în urma evaluării propunerii tehnice și pe baza informațiilor prezentate de intimatele – ofertante, s-a concluzionat că cele două oferte corespund din punct de vedere tehnic, astfel că această comisie a admis ofertele depuse de intimate pentru cele trei loturi.

De altfel, după acest moment, în care au fost admise evaluările, așa zisele clarificări solicitate de petentă care au condus la prima anulare a procedurii, cenzurată de C.N.S.C. prin decizia din 5 octombrie 2020, mai mulți membri ai comisiei de evaluare, respectiv O_____ Cirucă, C_____ C______ și Căin B______ au exprimat în scris puncte de vedere prin care au arătat că nu sunt de acord cu anularea procedurii în condițiile în care anterior prin proces verbal 3, probabil în luna mai 2020, s-a consemnat, cu majoritatea membrilor comisiei de evaluare, că ofertele sunt conforme cu documentația de atribuire.

Nu în ultimul rând, Curtea reține și argumentul legal invocat de C.N.S.C. în decizia atacată, respectiv nerespectarea de către petentă, autoritate contractantă, a dispozițiilor art. 151 alin. 1 din H.G. nr. 394/2016, care prevăd că „entitatea contractantă nu are dreptul de a amâna încheierea contractului cu scopul de a crea circumstanțe artificiale de anulare a procedurii” și ale aliniatului 2 al art. 152 din același act normativ, „entitatea contractantă nu are dreptul să adopte nici o măsură cu scopul de a întârzia nejustificat procesului de evaluare a ofertelor sau de a crea circumstanțe artificiale de anulare a procedurii de atribuire, o asemenea abordare fiind considerată o încălcare a principiului asumării răspunderii prevăzut de art. 2 alin. 2 din Lege”.

În raport cu toate aceste argumente, în temeiul art. 34 alin. 5 din Legea nr. 101/2016 Curtea va respinge ca neîntemeiată plângerea formulată de petentă împotriva Deciziei nr. 2262/C6/2495, 2523/9 decembrie 2020 emisă de C.N.S.C.

Cu privire la cheltuielile de judecată de intimate, Curtea constată că ambele intimate au făcut dovada acestora: CIS GAZ SERVICII S.R.L. lider de proiect pentru suma de 23.761,22 lei onorariu avocațial (f. 118) și L__ PROM S.R.L. pentru suma de 23.800 lei (f. 123).

Potrivit art. 451 alin. 2 Cod procedură civilă, Curtea va reduce onorariile avocațiale solicitate cu titlu de cheltuieli de judecată de ambele intimate la suma de 5.000 lei pentru fiecare intimată în parte, sume la care va fi obligată petenta. În acest sens, instanța reține că onorariile avocațiale, în funcție de complexitatea cauzei și activitatea desfășurată de avocații angajați de intimate, precum și de circumstanțele cauzei justifică ca suma rezonabilă ce poate fi admisă pentru fiecare intimată în parte este de 5.000 lei.

PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge, ca nefondată, plângerea formulată de petenta autoritate contractantă A___ A_____ SA – SUCURSALA TÂRGU M____, cu sediul în Tg. M____, _______________________, jud. M____, înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. J___________, CUI ________, în contradictoriu cu intimatele A________ CIS GAZ SERVICII SRL/ CIS GAZ SA, cu sediul în _______________________, _________________________, jud. M____ și cu sediul procesual ales la GNP G___ N____ ȘI ASOCIAȚII SCA, din București, Șoseaua N______ T________ nr. 48, _______________ și LAS PROM SRL, cu sediul în Tg. M____, _________________. 35, _________________ și cu sediul procesual ales la CAV C_____ V_____, din Tg. M____, ____________________/A, jud. M____, înregistrată la Registrul Comerțului de pe lângă Tribunalul M____ sub nr. J/____________, CUI RO ________, împotriva Deciziei nr. 2262/C6/2495, 2523 din 9.12.2020, emisă de Consiliul N_______ de Soluționare a Contestațiilor.

Obligă petenta autoritate contractantă A___ A_____ SA – SUCURSALA TÂRGU M____ la plata în favoarea intimatei A________ CIS GAZ SERVICII SRL/ CIS GAZ SA a sumei de 5.000 lei cu titlu de cheltuieli de judecată.

Obligă petenta autoritate contractantă A___ A_____ SA – SUCURSALA TÂRGU M____ la plata în favoarea intimatei LAS PROM SRL a sumei de 5.000 lei cu titlu de cheltuieli de judecată.

Definitivă.

Pronunțată prin punerea soluției la dispoziția părților de către grefa instanței, azi, 14.01.2021.